新春伊始，万物复苏，春节过后的开工第一周，博群律师培训，开始啦！

2022年2月11日下午，高级合伙人刘利娟律师结合她过往的诉讼实践经验，给大家带来了一节干货满满的培训课。

工伤无小事，甚至有些中小规模的公司负责人感叹，“工伤伤不起！”那么如此让人头疼的工伤问题，如何划分责任，如何计算赔偿？工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合时，如何确定赔偿标准？诸如此类的问题，刘律师为您一一展开。

一、凌晨在停车场突发疾病死亡的货车司机属于工伤么？

每年的12月25日，是基督教徒纪念耶稣诞生的日子，也是43岁的于某与这个世界告别的日子。

员工于某受上海某物流有限公司运输任务指令，在装车点旁边的天津市泰嘉路长城汽车之家动力园区一号门停车场，准备装载商品车。2020年12月25日23:09时,于某与妻子微信沟通表示胸口疼痛。2020年12月25日23:40时，于某拨打120急救电话。2020年12月26日00:58时，由救护车送达天津市东丽医院，《天津市东丽区东丽医院门诊病历》显示“来院已死亡，120送入”。2020年12月27日，天津市滨海新区公安局夏青路派出所向东丽医院出具死亡证明。2020年12月28日天津市东丽区东丽医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》显示死亡日期为2020年12月26日03时05分，死亡地点为来院途中，死亡原因为猝死。请问：于某的死属于工伤么？

判断是否属于工伤，通常从“三工”标准分析，工作时间，于某死亡发生在2020年12月26日03时05分，凌晨前后属于工作时间么？工作场所，医院的医学证明（推断）书显示死亡地点为来院途中，停车场属于工作场所么？工作原因，在准备第二天装货地点附近的停车场休息中突发疾病而死亡，属于工作原因么？

作为人力资源公司的法律顾问，刘律师第一时间，收集了于某死亡相关的书面材料，并与相关人员沟通，了解事实情况后，拟定了有关于某死亡的情况说明，主要用于工伤认定申请。

首先，于某是有社保的。其次，他所属的人力资源公司与用工单位对他过往工作表现都十分满意，对他的离去深表遗憾。于某死后，单位不仅第一时间向家属支付了丧葬费，而且安排专人陪同家属处理此事。另外，于某出事当晚，公司相关负责人就电话联系律师，听取律师对本事件的处理意见。该公司负责人强调，于情于理，希望多给家属一些经济补偿，所以请律师协助工伤认定，一定要争取认定为工伤，不然家属那边不好交代。

值得庆幸的是，在律师法律顾问的全程指导下，最后不仅认定为工伤，而且在签署了《一次性工伤补助金与丧葬补助金协议》后，家属领取了近90万元补助金，另外供养亲属抚恤金由社保部门每月直接汇至死者于某母亲银行账户。

《工伤保险条例》第15条第1项规定，从业人员有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

那么应当认定为工伤与不得认定为工伤的情形有哪些？

《工伤保险条例》第十四条，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《工伤保险条例》第十六条，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）故意犯罪的；
（二）醉酒或者吸毒的；
（三）自残或者自杀的。

二、夏某停工留薪期待遇的计算基数与70%的关系如何？

夏某于2018年4月8日作为加工中心操作工进入被申请人公司工作。2020年1月22日夏某在工作期间受伤，2020年3月25日上海市宝山区人力资源与社会保障局出具宝山人社认（2020）字第371号“认定工伤决定书”，认定属于工伤。2020年7月17日宝山区劳动能力鉴定委员会出具劳鉴（宝）字2005-0184号“初次（复查）鉴定结论书”，鉴定结论为因公致残十级。

根据法律规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经核实，夏某受伤前12个月的工资为7753.05元，但包括加班费，加班费多少，不明确。故仲裁委裁定夏某停工留薪期待遇的计算基数按其受伤前12个月平均工资的70%予以确认，即5427.14元。

同理，在（2021）沪民申223号《吴全金与昌顺烘焙科技（上海）股份有限公司工伤保险待遇纠纷民事申请再审审查案件民事裁定书》 中，二审法院从公平合理的角度出发，考虑到吴全金基本每月都有加班的情况，以其受伤前12个月的70％作为停工留薪期的计算基数，较为合理。

另外，《上海市企业工资支付办法》第9条规定，劳动合同或集体合同对劳动者月工资没有明确约定的情况下，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者正常出勤月工资（不包括加班费）的70%。

三、用工单位是否要承担工伤人员的一次性伤残就业补助金？

2015年11月26日谢某与YQ人才分公司建立劳动关系。2015年12月1日谢某、YQ人才分公司签订期限为2015年12月1日至2019年11月30日的《劳动合同》，合同约定YQ人才分公司将谢某派遣至ZL公司工作等。2017年11月13日谢某在下班途中发生交通事故，2018年1月30日上海市XX局认定谢某的伤害事故为工伤，同年7月4日上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定谢某的工伤为因工致残程度九级。2018年8月10日谢某解除与YQ人才分公司的劳动合同。2018年11月16日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理谢某提出的仲裁申请，谢某要求YQ人才分公司支付一次性伤残就业补助金42,792元并由SL公司承担连带责任。

2018年12月28日该仲裁委员会作出裁决，YQ人才分公司支付谢某一次性伤残就业补助金42,792元，并由ZL公司承担连带责任。ZL公司不服向一审法院起诉，一审法院经审理后遂于2019年4月9日作出判决：上海ZL电器有限公司承担上海YQ人才服务有限公司浦东分公司支付谢某一次性伤残就业补助金42,792元的连带责任。

ZL公司对一审不服向一中院上诉，案号为 (2019）沪01民终7172号工伤保险待遇纠纷，上海一中院经审理认为，本案的争议焦点是ZL公司是否应当承担YQ人才分公司支付谢某一次性伤残就业补助金42,792元的连带责任。YQ人才分公司系劳务派遣单位与谢某建立劳动关系，其系谢某的用人单位；同时根据ZL公司与上海YQ人才服务有限公司签订《服务外包合同》的约定，YQ人才分公司将谢某派遣至ZL公司处工作，ZL公司与谢某系的用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该条文并未规定用工单位对劳务派遣单位承担连带赔偿责任。而是说，用工单位有过错的情况下，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案中，谢某受伤是由于第三人侵权造成，且不在SL公司的工作区域或工作时间内发生，根据ZL公司与YQ人才分公司签订的《服务外包合同》约定，ZL公司仅对发生在其工作区域或工作时间内发生的工伤承担责任。因谢某发生的工伤不在ZL公司的工作区域，也不在工作时间，故ZL公司不应当承担谢某的工伤保险待遇。现ZL公司要求不承担YQ人才分公司支付谢某一次性伤残就业补助金42,792元的连带责任之上诉请求，于法有据，本院予以支持。可见，一中院认为ZL公司不应当承担连带责任，属于对一审认定结果的改判。

然而，YQ人才分公司不服一中院判决，向上海高院申请再审，案号为（2021）沪民申473号。上海高院经审查认为，YQ公司对其与谢里艳间建立劳动关系，其系谢某的用人单位不持异议，故YQ公司是承担谢里艳工伤保险责任的主体，应当支付谢里艳一次性伤残就业补助金。YQ公司主张用工单位ZL公司应当承担连带责任，无法律依据。且谢某系下班途中发生交通事故被认定工伤，非因ZL公司未尽提供安全生产设施、设置安全生产管理机构或管理人员等义务所致，故YQ公司要求ZL公司承担连带责任，亦无事实依据。综上，YQ公司主张的再审事由不成立，不符合再审条件。故，裁定驳回上海YQ人才服务有限公司浦东分公司的再审申请。

至此，一个工伤保险待遇纠纷案件，经过了的劳动仲裁及三级法院的四次审理，一般认为各方可以就此结束了，然而，YQ公司就其对员工承担的一次性伤残就业补助金的数额，提起案号为（2021）沪0115民初64183号的服务合同纠纷之诉，向ZL公司全额追偿，但未获得法院支持。（一案五审，作为一名诉讼律师，刘利娟律师对该案各方当事人穷尽司法救济的“执着”，不禁由衷地感叹。）

四、工伤赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合时，如何确定赔偿标准？

安J梅原系QS时装（上海）有限公司处员工。2014年7月10日安J梅在上班途中发生交通事故，2016年9月2日经上海市B局认定安J梅伤情为工伤，2017年10月27日经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为安J梅因工致残程度二级、生活大部分不能自理。QS公司未依法为安J梅缴纳社会保险费。安J梅分别发起劳动仲裁、一审诉讼与交通事故纠纷诉讼。就工伤赔偿事宜，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初35339号民事判决，向上海市一中院上诉，案号为（2021）沪01民终11636号。

上海一中院经审理认为，在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤时，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及工伤保险赔偿之诉，法院应分别依法作出处理。就相关的赔偿项目，在工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目，如停工留薪期间的工资（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费等，工伤职工不能兼得，应按照“就高原则”确定赔偿标准。对于专属于工伤保险赔偿或侵权损害赔偿的项目，则工伤职工均有权取得相应赔偿。

既然重复赔偿项目采取“就高原则”，那么“就高原则”指什么？《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》第二条规定，“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。

哪些属于重复赔偿项目呢？

哪些属于专属和兼得的赔偿项目呢？

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